Seguridad jurídica por qué ¿El juez legislador?

El porqué de la seguridad jurídica es objeto de explicación por el autor (quien ejerció como Magistrado de la Corte Suprema), en este ensayo centrado en la discusión mundial sobre el tema. ¿Deben los jueces ser legisladores? Hoy, la primera de dos partes.

Por Javier Tamayo Jaramillo

Me llamó la atención el debate porque en nuestro medio, la idea del juez legislador, es decir de aquel que desconoce el mínimocontenido literal de las palabras de la norma, se abre campo sin que los llamados de atención de dos o tres voces aisladas hayan tenido eco. Cada semana resulta una sentencia de los altos tribunales donde se desconoce el texto de una ley, o lo que es mas grave, se crea una norma absolutamente nueva. La escuela ahora dominante ("nuevo derecho" o "derecho alternativo") nos quiere hacer creer que ese es el derecho democrático y justo; que el juez no debe sujetarse a la norma, sino resolver justamente el caso concreto. Con un maniqueísmo simplista se ha querido colocar en una misma línea ideológica a quienes, con diferencias fundamentales, no compartimos la idea de que el juez constitucional pueda cambiar una ley por otra.
Estas líneas pretenden reivindicar la necesidad de la seguridad jurídica, entendida como el pilar fundamental del derecho a vivir sin miedo al esoterismo legislativo y judicial; a vivir sin la zozobra por las decisiones judiciales. Para este propósito analizaré las causas de la anarquía jurídica en que nos encontramos (I), para luego delimitar el plano de la discusión (II); posteriormente mostrare los peligros de la actual concepción del juez legislador (III).

I. Sin seguridad jurídica y sin análisis económico del derecho viene la anarquía. Para que una sociedad pueda funcionar jurídicamente, que sea capitalista o socialista, se requiere que sus ciudadanos tengan unas reglas de convivencia claras, que no queden al albur de lo que en su opinión crean conveniente los falladores o los príncipes de turno. Esa es la esencia y el gran logro del Estado de Derecho. Pero la seguridad jurídica desde luego es relativa puesto que las normas, como todo lo que sea interpretable están sujetas necesariamente al riesgo del cambio de significado por parte del intérprete. Ahora, hay un límite a esa relatividad, consistente en el respeto mínimo por el contenido de la norma. Flexibilidad exegética no significa capacidad para destruir el sustrato normativo, sino mantenimiento del mismo, con una recreación de su contenido acorde con las necesidades de justicia y equidad. En la interpretación jurídica ocurre lo mismo que en la interpretación artística: en las variaciones audaces que Picasso hace de Las Meninas de Velásquez el más lego en pintura, de inmediato descubre lo esencial de la obra interpretada. Si Picasso hubiera desconocido ese rasgo mínimo, y hubiera hecho otra obra en su reemplazo, a nadie se le ocurriría afirmar que allí hay una interpretación del cuadro de Velásquez. Interpretar es pues, crear dentro de los límites del sustrato interpretado. Esa es la lógica del método exegético.

Ahora, volviendo a nuestro tema, si no es posible una interpretación justa de una norma, el juez no tiene más remedio que aplicarla. En consecuencia, si las leyes no son justas o completas, el juez podrá atemperarlas o integrarlas hasta donde le alcance el sustrato normativo; pero si ello no es posible y desea cambiarlas por unas que considera justas, entonces pasará a la acción política pero entonces, su función no será la de intérprete. El actor político hace leyes, y el juez las interpreta dentro del margen de libertad de recreación que el sustrato le permite (la sentenciajudicial también es acción política, pero no política legislativa).

II.Aclaración de prejuiciosPero así planteadas las cosas, es preciso arrojar claridad sobre algunos prejuicios con los que los defensores del Nuevo Derecho que ahora se instala, arrasan con quienes se atreven a cuestionarlos.

1º. En primer lugar, es indispensable que en esta discusión no analicemos ninguna ley ni jurisprudencia en concreto. Partamos del supuesto de que hasta ahora todos los fallos han sido justos y que todos los magistrados que han oficiado en la Corte Constitucional o en cualquiera otro tribunal son hombres sabios e impolutos. De lo que se trata es de analizar si su forma de "interpretar" por justa que sea en el caso concreto, es conveniente o no para la realización de los principios democráticos consagrados en la Carta Política. Lo que busco es hacer el balance pragmático del universo jurídico como sistema social de convivencia, bajo el sistema interpretativo del nuevo derecho, sin detenerme en lo justo o injusto de casos aislados. Es pues una discusión teórica sobre los peligros y conveniencias del método exegético imperante.

2º. En segundo lugar, no podemos identificar como a menudo se hace, seguridad jurídica con ideología reaccionaria al progreso, ni tampoco nihilismo normativo con progresismo político. Algunos autores nacionales (Diego Eduardo López, "El Derecho de los Jueces, Legis, 2.001, p. 197 s.s.) erróneamente afirman que el nuevo derecho se orienta hacia una visión de centro izquierda de la sociedad. En una legislación de izquierda, según explicaré más adelante, un juez reaccionario, con la misma lógica interpretativa actual, podría instaurar un régimen derechista. Por eso insisto en que la discusión hay que centrarla en los efectos del métodointerpretativo y no en el contenido de los recientes fallos.

Lo que sucede es que algunos jueces que se dicen apóstoles del nuevo derecho encuentran en sus providencias la oportunidad de posar como "juristas chéveres". Es la morfología de quienes pretenden demostrar que la injusticia jurídica de dos siglos de opresión terminarán con su decisión de hacer lo que sea necesario para aplicar en todo caso lo que consideran justo. Es el renacimiento de los tribunales de derecho natural, olvidando que para un régimen socialista, democrático o represivo, la estabilidad jurídica es indispensable. Si las normas penales, laborales o indemnizatorias son excesivamente protectoras de los débiles y gravosas para la clase dominante, el problema no es tan grave para esta, a condición de que se trate de reglas de juego claras, pues siendo así, cada quien decide si está dispuesto a someterse a ellas. De hecho, hay más inversión de capital privado en China, en Cuba y en Vietnam, que en Colombia. En los tres primeros, las reglas de juego son claras y los inversionistas prefieren ganar menos a condición de estar seguros.

3º. En tercer lugar, no se puede confundir seguridad jurídica con represión. Justamente, lo que caracteriza a las sociedades democráticas y libres es la certeza de las normas que las rigen; en esa forma la fuerza del Estado deja de ser represiva para convertirse en disuasiva.

4º. En cuarto lugar, es preciso evitar la confusión entre la doctrina del análisis económico del derecho con la filosofía neoliberal. A menudo, los partidarios del derecho alternativo o nuevo derecho afirman con desparpajo que sorprende, que el juez al fallar o el legislador al redactar la ley deben abstenersede pensar en las repercusiones económicas de sus decisiones. Y agregan que todo aquel que habla del análisis económico del derecho siempre pone en la balanza el valor que tiene arriesgar la vida de un obrero para saber si esa muerte está justificada financieramente, cuando lo cierto es que, aún en los sistemas socialistas, la puesta en vigencia de una ley de ayuda a la población requiere de estudios financieros que demuestren si esa protección es viable. Para la seguridad jurídica lo que importa es que las normas o las decisiones de los tribunales siempre sean costeables (quién corra con esos costos es cuestión política), cualquiera sea su contenido político. De lo contrario, será una nueva frustración.

5º. Pero de otro lado, es indispensable observar que la defensa de la seguridad jurídica no supone como a menudo se argumenta, que los métodos de exégesis prescindan de interpretaciones que den cuenta de los cambios económicos y políticos (en 1.938, la Corte Suprema de Justicia, en una decisión magnífica por lo audaz, al interpretar el artículo 2.356 del código civil creo la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas, pero sin desconocer la norma). Como dije, el derecho esta sometido a un margen de inseguridad producto de las necesarias interpretaciones actualizadas de la ley. Lo que se pide es que no se entienda la interpretación como el cambio de una ley por otra que solo existe en el deseo de los falladores. Entre la interpretación forzada de la ley, con miras a la protección al débil, y el desconocimiento de la ley hay un abismo enorme. Toda interpretación por audaz que sea, supone el respeto mínimo por el sustrato literal que la contiene.Pero si la idea es que cuando al juez no le guste el contenido de una ley, la cambie bajo el argumento de que ella contradice algún principio constitucional, entonces, deroguemos todas las leyes diferentes de la Carta política y dejemos que los jueces apliquen esta a cada caso concreto, pues jamás habrá una norma de rango inferior que no se oponga a algún principio constitucional. entonces, deroguemos todas las leyes diferentes de la Carta política y dejemos que los jueces apliquen esta a cada caso concreto, pues jamás habrá una norma de rango inferior que no se oponga a algún principio constitucional. Todos sabemos que en la Constitución entendida como sistema existen principios que se contradicen (derecho a la intimidad y derecho a la libertad de opinión, por ejemplo).